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浙江道明投資有限公司與3M公司侵犯發明專利權糾紛上訴案
編輯:網站管理員   時間:2015/10/8




上海市高級人民法院

民事判決書

(2011)滬高民三(知)終字第73號


上訴人(原審被告)浙江道明投資有限公司(原浙江道明反光材料有限公司)。

法定代表人胡智雄,董事長。

委托代理人戴曉翔,浙江曉翔律師事務所律師。

委托代理人吳偉凱,永康市聯縉專利事務所專利代理人。

被上訴人(原審原告)3M公司(3MCompany)。

法定代表人史密斯·馬歇爾(MarschallI.Smith),公司高級副總裁,法律總監。

委托代理人黃劍國,上海市華誠律師事務所律師。

委托代理人張黎明,上海市華誠律師事務所律師。

上訴人浙江道明投資有限公司(簡稱道明公司)因侵犯發明專利權糾紛一案,不服上海市第二中級人民法院(2008)滬二中民五(知)初字第262號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,于2012年2月8日公開開庭審理了本案。上訴人道明公司的委托代理人戴曉翔、吳偉凱,被上訴人3M公司的委托代理人黃劍國、張黎明到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明:1995年3月28日,原告就名稱為“逆反射制品及其制造方法”的發明專利提出國際申請,優先權日為1994年5月12日,國際公布日為1995年11月23日。2004年5月12日,中華人民共和國知識產權局授予該發明專利在我國享有發明專利權并予以公告,專利號為ZL95193042.7。該專利至今有效。該專利包括四項獨立權利要求。其中:

獨立權利要求1為:一種外露微球體逆反射制品,其特征在于,它包括:a)具有第一和第二主表面的有色粘合劑層;b)一層玻璃或陶瓷微球體,微球體部分嵌在有色粘合劑層的第一主表面,部分突出于其外;粘合劑層和微球體層分為第一和第二片段,分別表現出顯著不同的逆反射度,并在日間照明條件下顯示出明顯不同的顏色,第一片段的特征在于具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料,第二片段的特征在于沒有功能性地位于微球體嵌入部分之后的反射金屬層,其中第一片段在日間照明條件顯灰色,而第二片段為熒光的。

獨立權利要求19為一種外露微球體逆反射制品,其特征在于,它包括:a)具有第一和第二主表面的有色粘合劑層;b)一層玻璃或陶瓷微球體,微球體部分嵌在有色粘合劑層的第一主表面,部分突出于其外;粘合劑層和微球體層分為第一和第二片段,分別表現出顯著不同的逆反射度,并在日間照明條件下顯示出明顯不同的顏色,第一片段的特征在于具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料,第二片段的特征在于沒有功能性地位于微球體嵌入部分之后的反射金屬層,其中第一片段具有寬度1-10厘米的條帶。

獨立權利要求10為一種制造逆反射制品的方法,其特征在于,它包括:(a)用載體支撐一層微球體;(b)在受支承的微球體上選擇性地汽相涂覆一層反射性金屬層,使得微球體層的第一部分具有功能性地涂覆于其后的反射性金屬層面而第二部分則沒有;(c)將微球體層部分嵌入粘合劑層的第一主表面;(d)將載體與微球體層分離,使得微球體層仍然部分嵌于粘合劑層的第一主表面,從而形成具有第一和第二片段的逆反射制品,其中第一片段具有功能性地汽相涂覆于微球體嵌入部分之后的反射性金屬層。

獨立權利要求17為一種穿著制品,具有適合人穿著或佩戴的尺寸和形狀,其特征在于,它具有:(1)逆反射制品,它包括:a)具有第一和第二主表面的有色粘合劑層;b)部分嵌于有色粘合劑層的第一主表面的一層微球體;粘合劑層和微球體層分為第一和第二片段,分別表現出顯著不同的逆反射度,并在日間照明條件下顯示出明顯不同的顏色,第一片段的特征在于具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料,第二片段的特征在于沒有功能性地位于微球體嵌入部分之后的反射性金屬層;(2)固定逆反射制品的底基,底基具有第一和第二表面,底基的第一表面與粘合劑層的第二表面貼合。

2009年1月13日,被告針對原告的上述發明專利向專利復審委提出無效宣告請求。2010年12月27日,專利復審委作出第15959號無效宣告請求審查決定,維持ZL95193042.7號發明專利全部有效。

2006年6月12日,上海市公證處依申請對購貨過程進行保全證據公證,并制作了(2006)滬證字第7647號公證書。根據該份公證書的記載,該處公證員和案外人一同在位于上海市中山南一路的一家店鋪(門口標識為“道明集團上海展示廳”)提取衣服一套、背心十件、反光材料四卷,并收到送貨單一張及宣傳資料兩冊。隨后上述人員一同至上海市公證處,將上述物品裝箱并加貼封條,再由公證員加貼該處封簽予以固定,并對提貨地點及所提取的貨物等共拍攝照片十八張。上述送貨單上印有“浙江道明反光材料有限公司”等字樣,宣傳資料上印有“DM?道明集團浙江道明反光材料有限公司浙江省永康市象珠三號工業區迎賓路001號電話:xxx”等字樣。

2006年8月15日,原告委托代理人楊潔芳向廣州市白云區公證處申請保全證據公證,在該處公證員的監督下楊潔芳通過該處的電腦瀏覽并打印了www.chinadaoming.com網站的相關網頁。對此,該公證處制作了(2006)穗白內經證字第509號公證書予以證明,該公證書包括《公證現場勘查記錄》、48頁網頁打印件以及錄像光碟一張。根據該份公證書的記載,www.chinadaoming.com網站上載有“中國·道明集團浙江道明反光材料有限公司”、“浙江道明反光材料有限公司版權所有”等內容,在該網站的產品展示欄目中展示了DO1T13、DO1T15、DO1T19等型號反光衣的圖片。

2007年4月24日,上海市公證處依申請對提貨過程辦理保全證據公證,并制作了(2007)滬證字第4868號公證書。根據該份公證書的記載,該處公證員與案外人一同到達上海市西藏南路1739號2座1104室提取了一卷反光材料,并取得一張送貨單和一張名片。隨后上述人員一同至上海市公證處,將上述取得的一卷反光材料剪下一段后,再將上述剪下的一段反光材料和剩余的一卷反光材料分別裝入箱子,然后在兩個箱子外部加貼封條密封,最后由公證員加貼該處封簽予以固定,并對提貨地點、反光材料及封存后狀況等拍攝照片九張并拍攝了錄像。上述送貨單上印有“浙江道明反光材料有限公司”等字樣,名片上印有“DM?浙江道明反光材料有限公司”等字樣。2007年11月12日,上海市公證處依申請對證物啟封與再次封存的事實辦理保全證據公證,并制作了(2007)滬證字第15480號公證書。根據該份公證書記載,案外人將前述(2007)滬證字第4868號公證書所封存的證物材料剪下兩條片段后分別各裝入一個箱子,剩余材料仍裝入原封存的箱子,并對整個過程進行了攝影攝像。

2008年8月7日,原告委托代理人姜寧向廣州市廣州公證處申請對被告公司網站的相關內容進行公證,在公證員的監督下姜寧使用該公證處的電腦進入了www.chinadaoming.com網站,瀏覽、打印了部分該網站的中英文網頁,并對該過程制作了錄像光碟。對此,廣州市廣州公證處制作了(2008)粵穗廣證內經字第84424號公證書予以證明,根據該公證書的記載,上述網頁中顯示了DO1T13、DO1T15、DO1T19等型號反光衣的圖片和DM1991、DM1992等型號熒光阻燃警示帶的圖片。2008年8月7日,原告委托代理人姜寧向廣州市廣州公證處申請對被告在阿里巴巴網站之銷售網頁的內容進行公證,姜寧使用該公證處電腦上網瀏覽并打印了相關網頁。對此,廣州市廣州公證處制作了(2008)粵穗廣證內經字第84425號公證書予以證明。根據該份公證書的記載,被告在阿里巴巴網站上發布了銷售反光帶、反光衣及反光材料制品等產品的廣告。

2008年8月13日,杭州市東方公證處依申請對購買浙江道明光學股份有限公司反光材料的過程與購買后分裝的過程進行現場監督,并制作了(2008)浙杭東證字第015669號公證書。根據該份公證書的記載,該處公證員與案外人在浙江省永康市象珠三號工業區001號的浙江道明光學股份有限公司一樓接待室購買了反光材料和反光背心,并取得了兩張收據與三張名片,公證員對整個過程進行了攝影和攝像。2008年8月22日,杭州市東方公證處依申請對購買浙江道明光學股份有限公司反光背心的過程進行現場監督,并制作了(2008)浙杭東證字第016554號公證書。根據該份公證書的記載,該處公證員與案外人在浙江省永康市象珠三號工業區001號的浙江道明光學股份有限公司一樓接待室購買了十件反光背心,并取得了收據,公證人員對所購物品進行了拍照和封存。

原告提交了一份來源于案外人浙江道明光學股份有限公司的《阻燃防靜電系列》宣傳冊,其上記載有“DM?”標識、“中國·道明集團浙江道明反光材料有限公司”等字樣、被告公司簡介及被控侵權的DM1991熒光黃阻燃警示帶和DM1992熒光紅阻燃警示帶產品介紹等內容。此外,原告在管轄異議上訴期間從被告的上海辦事處取得了一份名稱為《中國·道明集團反光安全專家》的宣傳冊,其上除載有“道明集團浙江道明反光材料有限公司浙江省永康市象珠三號工業區迎賓路001號電話:xxx”等字樣外,還載有“上海辦事處上海市西藏南路1739號3號樓1104室電話:xxx”以及“歡迎訪問www.chinadaoming.com”等內容。

2008年1月15日,原告委托北京國威知識產權司法鑒定中心對“專利《逆反射制品及其制作方法》ZL95193042.7所保護的技術方案與DM1991A反光帶(道明反光材料)是否相同或等同”事項進行鑒定。2008年6月30日,該鑒定中心作出北京國威知識產權司法鑒定中心【2008】司鑒字第11號司法鑒定(咨詢)意見書(簡稱《司法鑒定意見書》),其鑒定意見如下:(一)綜合上述“五、(四)”本專利權利要求1與樣品檢測結果的比較和分析,樣品包含了本專利權利要求1技術方案的全部技術特征,因此樣品與本專利權利要求1所述的技術方案屬于相同的技術方案;(二)綜合上述“五、(五)”本專利權利要求19與樣品檢測結果的比較和分析,樣品包含了本專利權利要求19技術方案的全部技術特征,因此樣品與本專利權利要求19所述的技術方案屬于相同的技術方案。綜上所述,樣品和本專利獨立權利要求1和獨立權利要求19所述的技術方案屬于相同的技術方案。上述《司法鑒定意見書》所附的三份檢測報告分別是上海市計量測試技術研究院(簡稱計量測試中心)出具的編號為2008I34-33-028032和2008I34-33-023037檢測報告以及國家交通安全設施質量監督檢驗中心(簡稱交通部檢測中心)出具的編號為2008-CA02-071檢測報告。根據上述檢測報告所附照片及備注,上述檢測所用的反光材料樣品均取自前述第15480號公證書所封存的證物。2011年3月11日,計量測試中心出具《說明》,說明了檢測報告中的“環氧樹脂固化劑”是檢測人員為了檢測樣品的前處理需要而固定于樣品四周,并非樣品物質結構的組成部分。

原告為證明其為本案支出的合理費用,提交了公證費發票、律師費發票和鑒定費、檢測費發票等,共計金額為人民幣140,110元。

被告為證明“上海市西藏南路1739號3幢1104室并非是被告公司的上海辦事處”這一事實,提交了一份《上海市房屋租賃合同》,該合同的承租方一欄是一個個人的簽名“李敬”。原告為證明“李敬”系被告公司員工,則提交了一張“李敬”的名片,該名片上印有被告的公司名稱、地址及電話等信息。被告為證明自己生產、銷售的產品不同于被控侵權產品,當庭提交了一卷反光材料實物,同時又表明該材料并非來源于被告,而是從市場上買來的。

原審法院認為:

一、被告是否實施了生產、銷售、許諾銷售被控侵權產品的行為

被告認為,首先,原告提交的第4868號公證書不能證明“上海市西藏南路1739號3幢1104室”是被告的辦事處,而且從該辦事處獲得的送貨單、名片等不能證明就是被告印制的,原告提交的宣傳冊也不是被告印制的;其次,雖然涉案網站是被告的網站,但從原告提交的宣傳冊和網站網頁打印件中無法看出被控侵權產品的產品結構和技術特征,不能證明被告使用了原告的專利技術;再次,案外人浙江道明光學股份有限公司雖然與被告是關聯公司,但兩者畢竟是兩個獨立的法人,因此,銷售被控侵權產品的主體是該案外人而不是被告。綜上,被告認為自己并未實施生產、銷售、許諾銷售被控侵權產品的行為。

對此,原審法院認為:1.根據原告提交的第4868號公證書,原告在“上海市西藏南路1739號3幢1104室”購買到了一卷反光材料,并且所取得的送貨單和名片上均有被告的公司名稱,被告也當庭承認其收到過相應的貨款。此外,在原告提交的《中國·道明集團反光安全專家》宣傳冊上也印有“上海辦事處上海市西藏南路1739號3號樓1104室電話:xxx”等內容,故可以認定,上述地點是被告在上海的辦事處;2.對于原告從案外人浙江道明光學股份有限公司處購買到被控侵權產品這節事實,原審法院認為,該案外人與被告是關聯公司,且原告在該案外人處獲得的《阻燃防靜電系列》宣傳冊上印有“DM?道明集團浙江道明反光材料有限公司”以及“浙江道明反光材料有限公司位于中國科技五金之都永康,是專門從事研發、生產和銷售反光材料及其制品的新型企業……主要產品:反光布、反光貼膜、反光革、反光制品、反光服飾等個人防護用品……”等文字內容。此外,根據原告提交的被告網站網頁公證書記載,被告在其網站上展示了被控侵權產品的圖片,原告從案外人處購買的產品實物以及所得宣傳冊上展示的產品與被告網站上顯示的產品在外觀和型號上也具有對應一致的關系;3.雖然被告認為網站上的圖片不能反映產品結構和技術特征,但在原告已經公證購買到被控侵權產品實物的前提下,被告僅提交了一卷反光材料實物作為反駁證據,原審法院認為,被告的該份證據來源不明,不足以證明自己使用的是與被控侵權產品完全不同的反光材料。綜上,原審法院結合原、被告提交證據的情況及當庭陳述進行綜合判斷后,認定被告實施了生產、銷售、許諾銷售被控侵權產品的行為。

二、被控侵權產品的技術特征是否落入了原告發明專利的保護范圍,即被告是否侵犯了原告的發明專利權

在本案中,原告要求保護的專利權利范圍是權利要求1、10、17、19,其中權利要求1、19和17均為產品專利,即一種外露微球體逆反射制品和使用該逆反射制品做成的穿著制品,權利要求10為方法專利,即制造逆反射制品的方法。針對權利要求1、19和17,原告認為,其提交的《司法鑒定意見書》可以證明被控侵權產品落入了原告的專利保護范圍。針對專利權利要求10,原告認為在被告無法舉證證明自己使用了其他方法的情況下,也應當認定被控侵權產品使用了其專利方法,進而構成專利侵權。

(一)被控侵權產品的技術特征是否落入了原告發明專利獨立權利要求1和獨立權利要求19的保護范圍

被告認為,首先,《司法鑒定意見書》是一份單方委托的鑒定,鑒材來源不明,不能作為證據采信;其次,該《司法鑒定意見書》所附的《檢測報告》存在很多問題,不能認定被控侵權產品具有原告發明專利所具有的技術特征。其主要問題包括:1.根據《檢測報告》的文字和照片顯示,檢測“反光帶”包含多層物質:環氧樹脂固化劑、微球體層Layer1、膠粘劑層Layer3、纖維層Layer4、微球體之間的膠粘劑層Layer2,即其結構為5層。而原告專利權利要求1和19保護的是由有色粘合劑層和一層玻璃或陶瓷微球體組成的僅為2層結構的外露微球體逆反射制品,故兩者的結構是不同的;2.根據《檢測報告》顯示,微球體上方覆有環氧樹脂固化劑層,故微球體沒有暴露和突出在外表面,不屬于“外露球體”的逆反射制品;3.《檢測報告》沒有記載微球體材質的確切信息,尚不能確認所述微球體屬于“玻璃微球或陶瓷微球”;4.《檢測報告》沒有記載膠粘劑層為熒光的信息,不能確認所述膠粘劑層屬于“有色熒光粘合劑層”;5.《檢測報告》顯示的“微球體橫截面”照片表明,其中的微球體之間存在明顯間隙且錯落分布還伴有疊置狀,不能確認這些微球體是層狀的并且是一層的;6.《檢測報告》對銀灰色區域微球體AL元素作檢測時,其剝離微球體的檢測區域沒有排除含有AL元素的“微球體之間的區域”,且微球體剝離前與剝離后的采樣區域不同,不能說明AL元素的確切分布位置;7.《檢測報告》顯示,微球體嵌入部分有一膠粘劑Layer2,檢測報告又稱微球體之間區域有AL元素,因此AL元素并未與微球體在嵌入部分直接接觸,樣品沒有體現“具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料”的特征;8.《檢測報告》顯示樣品黃色區域在微球體嵌入部分不含有AL,故該產品不具備專利中“本發明的第二片段是逆反射性”的技術效果;9.據《檢測報告》記載,在檢測樣品前,已對兩段樣品分別進行了“鑲嵌處理”和“用雙面膠粘”的制備,該制備處理改變了樣品的原始狀態,使微米級的橫截面層狀結構失真,得出的結論不能作為特征比對的依據。

關于《司法鑒定意見書》的鑒材的來源問題。原審法院認為,在本案的一審庭審過程中,北京國威知識產權司法鑒定中心研究員胡一鳴和高鳳鳴出庭對鑒材的來源問題進行了解釋,即鑒定專家得到的鑒材樣品來源于交通部檢測中心。根據該鑒定書所附檢測報告的記載,交通部檢測中心和計量測試中心所獲得的反光材料樣品均來源于第15480號公證封存的實物。綜上,認定原告提交鑒定的鑒材是被控侵權產品,對于被告的辯稱不予采信。

關于被告辯稱《司法鑒定意見書》所附檢測報告存在的9個問題。對于問題1和2,原告根據測試報告的相關內容及計量測試中心出具的說明進行了解釋,即樣品中的膠粘劑層Layer2和Layer3屬于同一層,“環氧樹脂固化劑”是用來固定樣品的,而非樣品物質結構的組成部分,因此,樣品共有三層物質結構,其中包含原告權利要求1和19中的兩個技術特征:微球體層和有色粘合劑層,而且上述權利要求也沒有排除織物基材作為固定底基的使用。由于“環氧樹脂固化劑”不是樣品的組成部分,故不存在使微球體不具有“部分嵌在有色粘合劑層,部分突出于其外”的技術特征。對于問題3,原告援引檢測報告解釋,樣品的微球體不含C和H元素,因此不可能是樹脂微球體,而只能是玻璃或陶瓷微球體。對于問題4,原告認為是否有熒光,是可以通過肉眼觀察得知的。對于問題5,原告認為測試報告上的照片是顯微照片,在微球體之間存在能用顯微鏡看到的間隙是正常的,不能以此說明樣品的微球體粒沒有形成微球體層。對于問題6,原告認為,檢測報告顯示微球體被剝離后粘膠層所暴露出的凹陷處檢測出有AL元素足以證明銀灰色區域具有微球體嵌入部分的AL元素。對于問題7,原告認為,只要黃色區域的微球體嵌入部分不存在AL元素,“具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料”這一技術特征就是存在的。對于問題8,原告援引檢測報告解釋,樣品的黃色區域是有逆反射性的,逆反射系數為6.7cd/1/?(燭光/勒/平方米)。對于問題9,原告認為“雙面膠粘”和“鑲嵌處理”不會影響橫截面的層狀結構。此外,在本案的一審庭審過程中,作為鑒定人之一的北京國威知識產權司法鑒定中心研究員胡一鳴對相關問題也進行了解釋。對此,原審法院認為,原告以及鑒定人對相關問題的解釋合理,可予接受,對于被告關于檢測報告存在瑕疵不能證明相關技術特征存在的主張不予支持。

綜上,原審法院認為,雖然原告提交的《司法鑒定意見書》屬于單方委托鑒定形成的證據,但并不能以此否定其作為證據的證明力,被告認為該《司法鑒定意見書》作為證據在真實性、合法性、關聯性方面均存在瑕疵故不應被采信,應當提交相應的證據以及充分的理由予以證明。在本案中,由于被告針對該《司法鑒定意見書》未提交任何證據予以反駁,其提出的理由也缺乏說服力,故原審法院采信該《司法鑒定意見書》的鑒定意見,認定被控侵權產品的技術特征落入了原告發明專利獨立權利要求1和獨立權利要求19的保護范圍。

(二)被控侵權的反光衣產品的技術特征是否落入原告發明專利獨立權利要求17的保護范圍

在采信上述《司法鑒定意見書》的鑒定意見的基礎上,將被控侵權產品中反光衣產品的技術特征與原告發明專利獨立權利要求17的技術特征進行比對。獨立權利要求17的技術特征為:1.一種穿著制品,具有適合人穿著或佩戴的尺寸和形狀;2.具有逆反射制品,其特征包括:(1)具有第一和第二主表面的有色粘合劑層;(2)部分嵌于有色粘合劑層的第一主表面的一層微球體;(3)粘合劑層和微球體層分為第一和第二片段,分別表現出顯著不同的逆反射度,并在日間照明條件下顯示出明顯不同的顏色,第一片段的特征在于具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料,第二片段的特征在于沒有功能性地位于微球體嵌入部分之后的反射性金屬層;3.固定逆反射制品的底基,底基具有第一和第二表面,底基的第一表面與粘合劑層的第二表面貼合。被控侵權的反光衣產品的技術特征包括:1.一種穿著制品,具有適合人穿著或佩戴的尺寸和形狀;2.具有逆反射制品,其特征包括:(1)具有上和下兩個表面的黃色熒光膠粘劑;(2)一層玻璃或陶瓷微球體,微球體部分嵌在黃色熒光膠粘劑層的上表面中,部分突出于其外;(3)膠粘劑和微球體層分為銀灰色區域和黃色區域,分別表現出顯著不同的逆反射度,并在日間照明條件下顯示出明顯不同的顏色,其中一個區域在普通照明條件下顯示為銀灰色,另一區域顯示為黃色熒光,銀灰色區域具有位于微球體嵌入部分表明的反射性金屬材料鋁,黃色區域沒有位于微球體嵌入部分表明的反射性金屬鋁;3.有固定逆反射制品的布料,逆反射制品被縫制在該布料上。經比對,兩者的技術特征相同,因此,原審法院認定,被控侵權的反光衣產品的技術特征落入原告發明專利獨立權利要求17的保護范圍。

(三)被控侵權產品是否使用了原告發明專利獨立權利要求10記載的專利方法

《中華人民共和國專利法》第六十一條規定,專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的,制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定,產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的,人民法院應當認定該產品不屬于專利法第六十一條第一款規定的新產品。在本案中,原告認為專利復審委作出的第15959號無效宣告請求審查決定已經確認了原告專利的新穎性、創造性,故其無需再提交證據證明專利產品是新產品。原審法院認為,在涉及方法專利的侵權認定過程中,舉證責任的倒置是有條件的,在本案中,專利復審委作出的無效宣告請求審查決定不能免除原告的舉證責任,原告仍應當首先對于其產品或者制造產品的技術方案在專利申請日前不為國內外公眾所知這一事實提供初步證據予以證明,之后舉證責任才發生轉移,即再由被告就其制造被控侵權產品的方法不同于專利方法進行舉證證明。在原告未提交任何證據證明其專利產品是新產品的前提下,舉證責任暫不轉移給被告,應由原告承擔其舉證不能的法律后果。據此,原審法院認為,原告關于被控侵權產品使用了其發明專利獨立權利要求10記載的專利方法的訴請證據不足,應予以駁回。

綜上,原審法院認為,被控侵權產品的技術特征落入了原告發明專利獨立權利要求1、17和19的保護范圍,被控侵權產品未使用原告發明專利獨立權利要求10要求保護的專利方法,故被告未經原告許可生產、銷售、許諾銷售其專利產品,構成對原告發明專利權的侵犯,應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

三、本案民事責任的承擔問題

關于本案賠償數額的確定。原審法院認為,《中華人民共和國專利法》第六十五條規定,侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。在本案中,原告無法舉證證明原告的損失或被告的獲利,故請求法院根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素酌情判決。鑒于原告未提供證據證明自己因侵權受到的損失以及被告因侵權的獲利,也未提供確定的專利許可使用費數額,原審法院依據專利法的有關規定,根據原、被告提交的證據材料和本案中原告專利的權利價值,如專利技術的創造性、專利技術研發成本及實施情況、專利使用許可的種類、時間、范圍、市場上同類產品的平均利潤、合理轉讓價格、合理許可費用以及被告侵權行為方式、侵權產品生產與銷售規模、侵權持續時間、侵權損害后果、侵權獲利狀況等因素,酌情確定賠償數額。另外,原審法院根據原告提交的律師費、公證費、鑒定費、檢測費發票等證據,并在參考司法行政部門規定的律師收費標準、實際判賠額與請求賠償額、案件的復雜程度等因素后酌情確定合理費用的數額。

關于原告要求被告銷毀侵權產品及專用模具的訴訟請求,原審法院認為,銷毀侵權產品及專用模具不屬于民事責任的承擔方式,故原審法院對原告的該項訴請不予支持。

關于原告要求被告在《法制日報》、《文匯報》上賠禮道歉、消除影響的訴訟請求,原審法院認為,鑒于被告的專利侵權行為并未侵犯原告的人身權利和精神權利,原告也沒有證據證明被告的侵權行為給原告的商譽造成了不良影響,故原審法院對于原告的該項訴訟請求不予支持。

據此,原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第(一)項、第(七)項,《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十一條第一款、第六十五條,《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十七條,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第四條第一款第(一)項之規定,判決:一、被告道明公司立即停止侵害原告3M公司享有的名稱為“逆反射制品及其制造方法”發明專利權(專利號:ZL95193042.7)的行為;二、被告道明公司應于判決生效之日起十日內賠償原告3M公司包括合理費用在內的經濟損失人民幣25萬元;三、駁回原告3M公司的其余訴訟請求。一審案件受理費人民幣8,800元,由原告3M公司負擔人民幣2,200元,由被告道明公司負擔人民幣6,600元。

道明公司不服一審判決,向本院提起上訴,請求撤銷原審判決,判決駁回3M公司在一審中提出的全部訴訟請求。上訴人道明公司上訴的主要理由是:第一,原審法院審理程序違法。第二,被上訴人3M公司提供的涉案產品并非購自上訴人,且被上訴人購買涉案產品的場所和銷售人員均與上訴人不存在關聯性。第三,被控侵權產品缺少涉案專利權利要求中的多項技術特征。1、《司法鑒定意見書》所附《檢測報告》中文字和照片顯示,檢測的“反光帶”包含多層物質:環氧樹脂固化劑、微球體層Layer1、膠粘劑層Layer3、纖維層Layer4、微球體之間的膠粘劑層Layer2,即其結構層為5層。而涉案專利權利要求1和19保護的是由有色粘合劑層和一層玻璃或陶瓷微球體組成的僅為2層結構的外露微球體逆反射制品,兩者結構不同。2、《檢測報告》顯示,微球體上方覆蓋有環氧樹脂固化劑層,故檢測樣品中的微球體沒有暴露和突出在外表面,不屬于“外露球體”的逆反射制品。3、《檢測報告》沒有記載微球體材質的確切信息,尚不能確認所述微球體屬于“玻璃微球或陶瓷微球”。4、《檢測報告》沒有記載膠粘劑層為熒光的信息,不能確定所述膠粘劑層屬于“有色熒光粘合劑層”。5、《檢測報告》顯示的“微球體橫截面”照片表明,其中的微球體之間存在明顯間隙且錯落分布還伴有疊置狀,不能確認這些微球體是層狀并且是一層的。6、《檢測報告》對銀灰色區域微球A1元素作檢測時,其剝離微球體的檢測區域沒有排除含有A1元素的“微球體之間的區域”,且微球體剝離前與剝離后的采樣區域不同,不能說明A1元素的確切分布位置。7、《檢測報告》顯示,微球體嵌入部分有一膠粘劑Layer2,檢測報告又稱微球體之間區域有A1元素,因此A1元素并未與微球體在嵌入部分直接接觸,樣品沒有體現“具有位于微球體嵌入部分的反射性金屬材料”的特征。8、《檢測報告》顯示樣品黃色區域在微球體嵌入部分不含有A1,故該產品不具有專利“本發明的第二片段是逆反射性”的技術效果。專利說明書中稱“本發明制品的第二片段是逆反射性的,雖然逆反射性不如第一片段,但強于上述現有制品中的非逆反射性熒光著色部分”。《檢測報告》記載,樣品銀灰色區域(第一片段)的逆反射系數檢測值為376,黃色區域(第二片段)的檢測值僅為6.7,相對于第一片段的逆反射系數幾乎可忽略不計,顯然屬于現有制品逆反射值的范疇,不是專利說明書中所稱的逆反射性。9、《檢測報告》記載,在檢測樣品前,已對二段樣品分別進行了“鑲嵌處理”和“用雙面膠粘”的制備,該制備處理改變了樣品的原始狀態,使微米級的橫截面層狀結構失真,得出的結論不能作為特征對比的依據。第四,原審判決確定的賠償數額畸高。

被上訴人3M公司辯稱,原審法院審理程序合法,原審判決認定上訴人實施被控侵權行為事實依據充分,被控侵權產品的技術方案落入了涉案專利權的保護范圍,原審判決確定的賠償數額適當。

二審中,上訴人道明公司向本院提供了一份證據材料即《試驗報告》,該《試驗報告》的樣品由道明公司提供,試驗結果為樣品中與《檢測報告》相對應的Layer2主要成分含丙烯酸樹脂,Layer3主要成分含聚胺酯,該份證據材料要證明Layer2與Layer3不是同一層。經質證,被上訴人3M公司對該份證據材料的真實性、關聯性與合法性均有異議。

本院認為,即使上訴人道明公司提供的該份《試驗報告》是真實的,但該《試驗報告》的樣品由其單方提供,不能確認樣品與本案的關聯性,故該份證據材料不予采納。

二審中,被上訴人3M公司未向本院提供的新證據材料。

經審理查明,原審判決認定的事實屬實。另查明,《司法鑒定意見書》記載:

(二)委托人提供的樣品檢測結果

由計量測試中心對DM1991A反光帶進行的掃描電子顯微鏡/XL30ESEM測量的圖12至圖20(見附件4)可知,該樣品的銀灰色區域和黃色區域均包含有三層物質結構:微球體層即layer1,膠粘劑層即layer3,纖維層即layer4,和微球體之間的膠粘劑層即layer2。黃色區域和銀灰色區域的微球體粘在同一層膠粘劑層上,并且形成部分埋嵌在膠粘劑層中,部分突出在膠粘劑層之上的形狀。由圖6-圖8可知,微球體粒徑分布在約40-73μm的尺寸范圍。從計量測試中心對樣品進行的傅立葉紅外光譜儀/SPECTRUM100觀測(見附件6)可知,第6頁和第8頁的“說明2)”,均可確定微球體之間的膠粘劑層即layer2和膠粘劑層即layer3,其膠粘劑的主要成分是聚酯(POLYESTER),第10頁的“說明1)”可確定膠粘劑層即layer3其膠粘劑的主要成分是聚酯(POLYESTER),還可以確定微球體之間的膠粘劑層即layer2和膠粘劑層即layer3為一整體膠粘劑層。

由計量測試中心對樣品進行X射線能量分散譜儀/Genesis進行的EDS分析可知(參見附件4圖21-圖26):銀灰色區域微球體之間表面主要含有C、O、Si、P、Al元素,銀灰色區域剝離微球體后能譜分析主要含有C、O、Si、P、Al元素;黃色區域微球體之間表面主要含有C、O、Si、P元素,并未檢測出Al,黃色區域剝離微球體后能譜分析主要含有C、O、Si、P元素,亦未檢測出Al;銀灰色區域的微球體的能譜分析的檢測結果為主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素,但含有少量的Al,黃色區域的微球體的能譜分析的檢測結果也是主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素,也含有少量的Al。

由交通部檢測中心的檢測報告(附件3)可知,用逆反射系數測量儀SST-101根據ASTME810-93b對樣品材料進行逆反射系數測量所測得的檢測結果為:銀灰色區域為376(cd/1x/?),黃色區域為6.7(cd/1x/?)。

(三)樣品的技術方案

1、該樣品是一種逆反射制品。經計量測試中心對樣品進行的掃描電子顯微鏡/XL30ESEM的測量結果(見附件4)可知,微球體部分的微球體粒徑分布在40-73μm尺寸范圍,這一數值范圍在本專利說明書第12頁第21行寫明的“用于本發明的微球體其平均直徑通常為30至200微米”的范圍之內,而且檢測結果也確定該微球體部分突出在膠粘劑的上表面之外,由此可知該逆反射制品形成了外露的微球體,即該樣品是“一種外露微球體的逆反射制品”。

2、由計量測試中心對樣品進行的掃描電子顯微鏡/XL30ESEM檢測的結果(見附件4)和膠粘劑成分分析的結果(見附件6)可知,樣品的銀灰色區域和黃色區域均包含有三層物質結構:纖維層(layer4),膠粘劑層(layer3)以及由微球體層(layer1)和微球體間的膠粘劑層(layer2)構成的表面層,其中膠粘劑層(layer3)和微球體間的膠粘劑層(layer2)構成總體膠粘劑層,其具有一個部分包容微球體的上表面和一個與纖維層連接的下表面。

3、根據計量測試中心對樣品進行X射線能量分散譜儀/Genesis進行的EDS分析(見附件4):銀灰色區域的微球體主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素,但含有少量的Al,黃色區域的微球體的能譜分析的檢測結果也是主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素,也含有少量的Al。根據測得的微球體成分,該微球體是一種玻璃或陶瓷類材料,更具體地說,微球體材質為鈦酸鋇(BaTiO3)型玻璃或陶瓷。此外,根據計量測試中心對樣品進行的掃描電子顯微鏡/XL30ESEM檢測的結果,微球體部分嵌在粘合劑的上表面上,部分突出于其外。

4、由肉眼對該樣品實物進行觀察,其包括銀灰色條帶區域(相當于權利要求1中所提到的第一片段)和黃色條帶區域(相當于權利要求1中所提到的第二片段)。由交通部檢測中心用逆反射系數測量儀STT-101根據ASTBE810-93對樣品材料進行逆反射系數進行檢測的結果為:銀灰色區域為376(cd/1x/?),黃色區域為6.7(cd/1x/?),可見兩者分別表現出顯著不同的逆反射系數。

5、根據計量測試中心對樣品進行X射線能量分散譜儀/Genesis進行的EDS分析:銀灰色區域微球體之間區域主要含有C、O、Si、P、Al元素,銀灰色區域剝離微球體后能譜分析主要含有C、O、Si、P、Al元素;黃色區域微球體之間區域主要含有C、O、Si、P元素,未檢測出Al,黃色區域剝離微球體后能譜分析主要含有C、O、Si、P元素,也未檢測出Al。由此可知,樣品的銀灰色區域在微球體嵌入部分具有反射性金屬材料Al,二黃色區域在微球體嵌入部分不含有Al。

6、對樣品實測得知,樣品銀灰色帶的寬度為約2厘米。

綜上所述,通過對樣品的檢測和觀察,可以得出樣品的技術方案包括如下技術特征:

a、樣品為一種外露微球體逆反射制品;

b、具有上和下二個表面的黃色熒光膠粘劑層;

c、一層玻璃或陶瓷微球體,微球體部分嵌在黃色熒光膠粘劑層的上表面中,部分突出于其外;

d、粘合劑層和微球體層分為銀灰色區域和黃色區域,分別表現出顯著不同的逆反射度,并在日間照明條件下顯示出明顯不同的顏色,其中一個區域在普通照明條件下顯示為銀灰色,另一區域顯示為黃色熒光;

e、銀灰色區域具有位于微球體嵌入部分表面的反射性金屬材料鋁,黃色區域沒有位于微球體嵌入部分表面的反射性金屬鋁。

F、銀灰色帶的寬度為約2厘米。

專利復審委員會第15959號無效宣告請求審查決定中記載:

在逆反射制品的制造方法中,由于本領域技術人員公知用于承載微球體的“載體”可為各種不同的材料,也應當允許將具體實施例中所使用的“載體布”概括為“載體”。……請求人所提出的承載粘合劑層的技術特征“底基”,以及如何將微球體“嵌入”載體布、粘合工序的具體手段和條件并不屬于使本專利能夠區別于現有技術的技術特征,即不屬于本專利技術方案的必要技術特征。

涉案專利說明書“優先實施例詳細說明”部分中記載:

由于第二片段中沒有功能性地位于微球體后方的反射材料……此類片段的逆反射度通常為5至15c/l/cm2。

涉案專利說明書第7頁至第8頁中記載“可用于本發明的有色粘合劑層的市售聚合物實例包括……聚酯……丙烯酸樹脂……聚氨酯……”。

2007年4月24日公證保全的被控侵權產品型號為DM1991A。記載有“中國·道明集團浙江道明反光材料有限公司”等字樣的《阻燃防靜電系列》宣傳冊中,DM1991A型號產品的名稱為“熒光黃阻燃警示帶”。

2011年3月4日,浙江道明反光材料有限公司名稱變更登記為浙江道明投資有限公司。

本院認為:道明公司關于原審法院審理程序違法的上訴理由沒有充分的事實與法律依據;本案證據已足以證明涉案產品由上訴人生產銷售,原審法院對此也已進行了充分的論證。道明公司的第一及第二條上訴理由不能成立。

專利侵權行為是否成立,要在主張權利的權利要求界定的技術方案與被控侵權技術方案之間進行比較,依據本案相應檢測報告,技術鑒定機構的鑒定專家認定被控侵權產品具有與相應權利要求對應的“具有上和下二個表面的黃色熒光膠粘劑層”與“一層玻璃或陶瓷微球體,微球體部分嵌在黃色熒光膠粘劑層的上表面中,部分突出于其外”特征,并無不當。即使如上訴人道明公司所主張被控侵權產品中Layer2主要成分含丙烯酸樹脂,Layer3主要成分含聚胺酯,但丙烯酸樹脂與聚胺酯均屬于構成有色粘合劑層的聚合物,膠粘劑層(layer3)和微球體間的膠粘劑層(layer2)仍構成總體膠粘劑層。被控侵權產品中“環氧樹脂固化劑”是為檢測需要而固定于樣品四周,并非樣品物質結構的組成部分。被控侵權產品中纖維層(layer4)是承載粘合劑層的“底基”,需要承載粘合劑層的“底基”是本領域的公知常識,涉案專利技術方案的實際使用中其粘合劑層也要承載于“底基”上,相對于涉案專利技術方案,被控侵權產品中增加了作為承載粘合劑層“底基”纖維層的技術特征,但由此并不能否認侵權行為的成立。根據相應檢測報告,樣品銀灰色區域的微球體主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素,但含有少量的Al,黃色區域的微球體的能譜分析的檢測結果也是主要含有O、Si、Ca、Ti、Ba元素,也含有少量的Al,技術鑒定機構的鑒定專家由此認定微球體是一種玻璃或陶瓷類材料,并進一步將微球體材質限定為鈦酸鋇(BaTiO3)型玻璃或陶瓷,事實清楚。至于被控侵權產品中膠粘劑層是否屬于“有色熒光粘合劑層”,鑒定專家依據其專業知識與經驗,肉眼即可分辨,況且《阻燃防靜電系列》宣傳冊中明確記載被控侵權DM1991A型號產品的名稱為“熒光黃阻燃警示帶”。故此,上訴人道明公司第三條上訴理由中的1、2、3、4項理由均不能成立。

被控侵權產品中微球體之間存在一定的間隙且有時分布存在一定的錯落,并不能由此否認被控侵權產品中微球體是層狀并構成微球體層,涉案專利權利要求中也并沒有將其微球體層中的微球體限于在其大小尺度數量級水平上一并整齊排列,被控侵權產品中微球體排列方式能夠產生所需要的技術效果,應當認定其微球體的設置屬于涉案專利技術方案中所述的層狀并構成微球體層。鑒定專家依據相應檢測報告認定銀灰色區域微球體之間區域含有Al元素,銀灰色區域剝離微球體后能譜分析含有Al元素;黃色區域微球體之間區域未檢測出Al,黃色區域剝離微球體后能譜分析也未檢測出Al。由此進一步認為樣品的銀灰色區域在微球體嵌入部分具有反射性金屬材料Al,二黃色區域在微球體嵌入部分不含有Al,事實清楚。被控侵權產品中黃色區域(第二片段)的檢測值為6.7,該檢測值甚至在涉案專利說明書優先實施例記載的范圍內,認為被控侵權產品中黃色區域(第二片段)不具有涉案專利說明書中所稱逆反射性不能成立。認為在檢測樣品時對樣品的處理改變了樣品的原始狀態也沒有相應的事實依據。故此,上訴人道明公司第三條上訴理由中的5、6、7、8、9項理由均不能成立。

原審法院根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素酌情確定的賠償數額并無不當,上訴人道明公司關于原審判決確定的賠償數額畸高的理由不能成立。

綜上所述,上訴人道明公司的上訴請求與理由沒有事實和法律依據,應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十八條之規定,判決如下:

駁回上訴,維持原判。

本案二審案件受理費人民幣5,050元,由上訴人浙江道明投資有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長張曉都

審 判 員王 靜

審 判 員馬劍峰

二〇一二年五月二日

書 記 員董爾慧



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